(续上篇)

那么，为什么这么明显的disparate treatment居然能够公开地长期地不受惩罚地维持下来呢？要解释这个，我们就要来看具体的法律了。

* 高等教育方面的反种族歧视法律

现在我们来看看高等教育方面到底有哪些反种族歧视法律，它们的适用范围是什么。

首先就是联邦宪法第十四修正案的Equal Protection条款，这一条款大家耳熟能详，就不多说了。大家大概也都知道，这一条款只能约束州和地方政府机构行为，因此具体到本文的主题上只适用于州立大学，不适用于私立大学。大家可能不太清楚的是根据联邦最高法院的判例，这一条款只禁止disparate treatment，不禁止disparate impact。（请注意：这里联邦最高法院的意见是最高最终的，因为这是宪法解释的问题。）

其次是Title VI of Civil Rights Act of 1964，这个最近大家也都比较熟悉了。这一法律适用于所有获得联邦资助的高校，也就是基本所有的知名高校（包括基本所有的知名私立大学）。它不仅禁止disparate treatment，可能也禁止disparate impact（联邦最高法院对这一点没有作出明确解释），但是联邦最高法院裁定个人不可以依据这一法律起诉高校的disparate impact行为，只能依据这一法律起诉高校的disparate treatment行为，也就是把依据这一法律惩罚disparate impact的权力全部交给了联邦执法机构（教育部，司法部等）。（请注意：这里联邦最高法院的意见是最高的但不是最终的，因为这是联邦法律解释的问题，国会完全可以修改法律授予个人起诉的权力。）

再其次是Section 1981（Section 1 of Civil Rights Act of 1866）。这一法律由来已久了，但是在1976年后才被认定适用于所有收学费的私立学校（不仅仅是高校）。这一法律只禁止disparate treatment。

还有一条联邦法律就是我们再熟悉不过的Internal Revenue Code。根据联邦最高法院在Bob Jones University v. U.S.一案中的判例，IRS有权以违反public policy为理由拒绝或撤销非盈利私立机构（包括非盈利私立大学）的免税资格，而种族歧视就违反public policy。基于这一判例，IRS制定了一些实施细则，要求非盈利私立学校（不仅仅是高校）必须把种族平等原则写在招生政策里，还要公开宣传（至于宣传了然后不执行怎么办——IRS认真起来会取消免税资格，但是并不总是那么认真的）。从一些案例看，这一条法律似乎可以用于disparate impact。个人是没有权利根据这一条规定起诉大学的。

联邦法律基本就是这些了，下来是州宪法。一般来说州宪法都有一条Equal Protection条款，跟联邦宪法的相应条款大同小异，对州立大学基本上都是有约束力的。另外目前有五个州在宪法里专门禁止了州立大学在招生时把种族作为考虑因素。这类州宪法条款一般来说不适用于私立大学，一般也只禁止disparate treatment。

然后是州法律，这个就要根据不同的州去查了，有的州的法律是泛泛地禁止public accommodations进行歧视，然后把高等院校归类在public accommodations里面，有的州有专门禁止高等院校进行歧视的法律，只有花时间去好好查才能弄明白。比较泛泛的这类反歧视法律一般都适用于私立大学，但也有的明确说明只适用于公立大学。至于这些法律是否禁止disparate impact，就只有逐条分析了。

最后是大学所在地方政府的法律，这个就更加五花八门，没法总结了。

* Strict Scrutiny, Compelling Interest, 和Grutterv. Bollinger

上面这些法律适用范围各不相同，但是具体到每一所华人比较关心的大学，基本总有至少一条法律禁止它进行disparate treatment类型的种族歧视。那么，为什么这些大学在招生时还可以公开实施Affirmative Action呢？

这就牵涉到反歧视法律的一个基本原则——不管哪一条反歧视法律，总是留有例外的，即使表面上什么例外都没有写的联邦宪法第十四修正案，按照联邦最高法院的解释，也有例外。这个例外是什么呢？就是如果一项法律或者政策是narrowly tailored to meet a compelling state interest，那么即使它明确地有意地对不同种族区分对待，也不被第十四修正案所禁止。这个审查原则一般简称strict scrutiny。

略有讽刺意味的是：对种族歧视需要进行严格的审查（当时还不叫strict scrutiny），和即使在严格的审查下种族歧视也可以不被禁止（当时还没有成型的判别标准），这两条原则最早都是出现在联邦最高法院允许在二战期间限制日裔美国人自由的案例 - - 一个现在被普遍认为是错误判决的案例之中。但这个不光彩的起点并没有阻止“种族歧视也有例外”的原则在日后继续发扬光大。

虽说联邦最高法院明确地规定了种族歧视政策如果满足一定的条件可以不被第十四修正案所禁止，但实际中要满足这个条件是非常困难的。首先，支持政策的一方要提出一个 compelling state interest，也就是一个极其重要的几乎不可能被反驳的政府目标。其次，有了这个目标后，支持政策的一方还需要证明这一政策是narrowly tailored，也就是说这一政策是实现该目标所必不可少的，而且没有其它更好的（也就是更不歧视任何一种族的）政策可以用来实现该目标了。如果说在二战中限制日裔美国人自由勉强还能说是为了战时国家安全这一极其重要的政府目标，那么在和平时期又能有几个目标和它相提并论？就算能找到一个这样的目标，又怎么证明政府找不到更好的政策？所以在实际诉讼中，几乎从来没有种族歧视性政策可以满足这个条件。

但是州立大学招生中的Affirmative Action政策却成功地满足了联邦最高法院这个苛刻到近乎不可能的条件。在大家大概都听说过的Regents v. Bakke一案中，联邦最高法院不仅为这一政策找到了一个compelling state interest，还宣布在州立大学招生中将种族作为个人化的全面性的考虑中的一个非决定性因素是一个narrowly tailored的政策，进而表彰了哈佛的招生政策，将其树立为合理使用种族作为考虑因素的典范。（由于哈佛不是案件当事人，这一段内容并不代表最高法院已经正式认可哈佛的招生政策，但对日后要挑战哈佛招生政策的人无疑是一大障碍。）另外，此案认定Title VI的disparate treatment条款所禁止的歧视行为与第十四修正案所禁止的行为完全相同。（此案提出时间早于1976年，因此未涉及到Section 1981。又，此案也未涉及加州宪法。）

这里的compelling state interest到底是什么？不是帮助少数种族的学生取得成功，不是帮助大学改善形象，不是将教育资源平均分配——如果大学是出于前面这些目的而在招生时考虑种族，那么就不符合Bakke案给出的标准。大学唯一可以追求的目标， 也是哈佛宣布它所追求的目标，就是学生群体的种族多样性（diversity），因为据联邦最高法院认定，多样性的学生群体有助于所有学生（不仅仅是受到照顾的少数种族学生）取得更好的教育体验，有助于将所有学生培养成更合格的大学毕业生。

自从Bakke案之后，这个“学生群体的种族多样性”就与战时国家安全并列成了少有的可以支持一项种族歧视政策的compelling state interest。此外，联邦最高法院还给出过一条compelling state interest：弥补同一政府部门历史上严重种族歧视政策造成的遗留损害（有学者认为这一条也包括弥补政府放任私人歧视而造成的遗留损害）。至今为止，只有这三条理由被认可为可以支持种族歧视政策的compelling state interest。

但Bakke案毕竟是1978年的案例了。那个时候，联邦最高法院还没有明确地宣布所有的政府Affirmative Action行为都必须被认为是种族歧视性政策并接受strict scrutiny审查（经过1989年和1995年的两个案例，这条原则最终建立起来），也许后来的案例法发展已经间接地推翻了Bakke一案的逻辑？再说了，Bakke是一份没有绝对多数的判例（所谓plurality opinion），它的权威性是要打折扣的。正因这两点考虑，1996年，第五巡回庭在Hopwood v. Tex.案中认为Bakke案的分析不再有效，禁止了州立大学招生中的Affirmative Action行为。

如果联邦最高法院在1996年受理Hopwood一案的上诉，也许大学招生中的Affirmative Action将会走上一条完全不同的道路。但州立大学一方在上诉状中自行承认以往招生方案即使按Bakke案的标准也不合宪法，导致最高法院规避了对这一问题的表态。但无论如何，这也是Affirmative Action反对者的一项重大胜利。加州Proposition 209在同年晚些时候通过公投，并在接下来的几年中接连经联邦和州法院裁定不违反联邦宪法，更是鼓舞了Affirmative Action反对者。1998年，华盛顿州也跟进通过了Initiative 200。1999年，佛罗里达州以州长令的形式禁止了州立大学在招生中实施基于种族的Affirmative Action，为Affirmative Action反对者们指出了另一个努力方向。

在这样的大环境下，Grutter v. Bollinger一案于1997年进入法庭，经过漫长的取证，审判，上诉，终于在2002年被联邦最高法院受理。它并不是当时唯一的在联邦法庭系统挑战州立大学招生中的Affirmative Action的案例，也在1997年，Smith v. Univ. of Wash.进入联邦法庭，但是第九巡回庭在2000年认定Bakke案的原则继续有效，并质疑了第五巡回庭在Hopwood案中对Bakke的分析。（由于当时华盛顿州已通过Initiative 200，此案已无继续上诉必要，因此联邦最高法院要等到Grutter一案才有机会对这一巡回庭间冲突作出表态。）第十一巡回庭则在2001年Johnson v. Bd. of Regents of Univ. of Ga.一案中加入了第五巡回庭的阵营。

另一个与Grutter基本同时的案子，Tex. v. Lesage，成功地在1999年抵达联邦最高法院。但此时最高法院的立场似乎已经倾向于部分支持大学招生中的Affirmative Action。经最高法院一致无记名裁决，如果诉讼双方都承认州立大学有别的理由拒绝一名申请人，那么即使大学曾经在决策中违背宪法而使用了种族作为部分决策理由，大学也无需赔偿这名申请人，也就是说mixed motive disparate treatment在州立大学招生中并不被完全禁止。但法院同时又提出，如果州立大学还在使用种族作为决策理由，而申请人要求的是所谓的forward-looking relief（例如命令大学重新考虑录取决定之类，而不是对过去行为的赔偿），则申请人不需要证明大学如果不考虑种族就一定会录取他，因为大学将他与其他申请人区别对待，这种行为本身就是对他的伤害，可以由forward-looking relief来弥补。这一补充似乎又表明最高法院不看好州立大学在招生中考虑种族。

虽然当时的法律形势相当令人困惑，但当Grutter v. Bollinger终于得到联邦最高法院受理时，Affirmative Action的反对者还是相当有信心的。毕竟自从二十世纪八十年代后半以来，保守派大法官基本控制了最高法院，并连续对各种Affirmative Action进行了限制或否定，也许这一次终于可以一锤定音，推翻Bakke这个基础不是很牢靠的先例了？

但希望越大，失望也就越大。2003年6月23日，Grutter v. Bollinger一案的最终判决不仅没有推翻州立大学招生中的Affirmative Action，反而大大强化了这一政策的支柱，将七年来挑战者们在下级联邦法院取得的胜利全部付诸东流。

在这里，我们不需要揣测大法官们决策的理由，也不需要分析判决书中的复杂逻辑，只需要列出这一判决的重点结论：

一、此判决完全认可了Bakke案中提出的大学学生群体种族多样性是一个compelling state interest的意见，并且由于此判决是有绝对多数支持的（即使只是五票），从此再无下级法院可以怀疑这一意见的权威性。

二、同样地，此判决以五票多数确认了Bakke案提出的另一原则，就是州立大学在招生中将种族作为个人化的全面性的考虑中的一个非决定性因素是足够narrowly tailored的做法，可以满足strict scrutiny；为了获得学生群体种族多样性所带来的教育体验，州立大学可以追求建立一些少数种族的critical mass，这同样满足strict scrutiny；并且，如果州立大学为了追求这些目的而在招生中考虑种族，则除非有相反证据，法院应假定大学的行为是与这些目的相符的而不是出于恶意歧视。

三、此判决一笔带过地认可了Bakke案对Title VI的分析，并顺便将这一分析拓展到Section1981,宣布如果一项政策不违反联邦宪法第十四修正案，则它也同样不违反Title VI和Section1981，这样直接堵死了原告们利用这些联邦法律挑战Affirmative Action的道路，将Affirmative Action划为所有这些法律中一个统一的例外。

当然，这一判例也不是全然的一边倒。同一天，联邦最高法院在Gratz v. Bollinger一案中宣布州立大学根据种族直接对申请人加分不是将种族作为个人化的全面性的考虑中的一个非决定性因素，因此不属于联邦宪法认可的行为。在Grutter的判决书中，最高法院重申了所有Affirmative Action都必须接受strict scrutiny审查，任何对少数种族固定百分比的追求都不能满足这一审查（至于这种追求与建立少数种族的critical mass以获得种族多样性带来的教育体验到底有何区别，最高法院没有给出指导意见）。

另外，法院在相关讨论中认可了加州、华盛顿州和佛罗里达州禁止Affirmative Action的政策，表示赞成各州在这一问题上作出自己的试验。（由于这一讨论与本案不直接相关，因此不构成对这些政策的正式认可，Affirmative Action的反对者们要再等十一年，直到2014年Schuette v. Coalition一案，才能正式得到联邦最高法院对这类政策的认可。）

在判决书的最后，法院强调所有考虑种族的招生政策都不能是永久性的，而必须有一个时间上的限制。但是这个原则怎么应用到本案中的招生政策上呢？法院的回答是：既然本案中的大学宣称它最希望的就是找到一个不必考虑种族（而能得到种族多样性带来的教育体验）的招生政策，并且只要能找到这样的政策就会“尽快”结束在招生中考虑种族，那法院就可以相信大学的表态，承认这一政策是有时间限制的。然后，判决书又加了一句：从Bakke案以来，已经经过了二十五年，法院“希望”再有二十五年大学就不需要再在招生中考虑种族了。

从Grutter的判决到现在，十二年过去了，这一判决仍旧是维系着整个大学招生Affirmative Action系统的最重要的一根支柱。这十二年中，联邦最高法院对Grutter的原则作了一些旁敲侧击的修正，比如认为种族多样性带来的教育体验不一定是足以支持在小学和中学入学中实施基于种族的Affirmative Action的compelling state interest，至少在小学和中学入学中直接考虑种族不是narrowly tailored的做法（Parents Involved v. Seattle School Dist. No.1），比如重申州立大学招生中的Affirmative Action必须接受strict scrutiny审查，大学有举证责任表明所采用的招生政策是narrowly tailored的政策（Fisher v. Univ. of Tex.），比如认可各州可以自行禁止州立大学招生中的Affirmative Action（Schuette v. Coalition），但是从来没有直接重新审视Grutter案的结论。另外，除了回避了主要问题的Fisher案外，其它几个教育Affirmative Action案例都没有能出现绝对多数意见书，可见联邦最高法院内在这个问题上的分歧何等激烈。

(未完待续)

(续中篇)

分析到这里，顺便提一下Title VI下的disparate impact条款。至今没有人用这一条款挑战过大学招生中的Affirmative Action，最根本原因当然是因为联邦最高法院认定个人没有依据这一条款起诉大学的权利。但如果哪天教育部打算依据这一条款惩罚大学呢？联邦最高法院没有过机会讨论Affirmative Action是否是这一条款的例外，但从常理来推断，如果在招生中明确地考虑种族可以构成disparate treatment的例外，那也应该能构成disparate impact的例外。（这也不是一定的，因为本来disparate impact的门槛就比disparate treatment要低一些）。另外，目前教育部的Title VI实施细则中明确允许了大学实行以种族多样性为目的的Affirmative Action，这样也就把这条路堵上了。还有，如果哪天教育部真的拿起disparate impact这一武器，恐怕并非Affirmative Action反对者之福，因为这一原则从诞生之日就是用来挑战标准化考试这类客观标准的。

再补充一句：由于这一实施细则的存在，即使联邦最高法院哪天宣布以种族多样性为目的的Affirmative Action不再是联邦宪法的例外，只要最高法院不同时对Title VI作出相应分析，下级法院一般来说还是会尊重这一实施细则，继续认定这种Affirmative Action仍旧是Title VI的例外。所以这条细则给Affirmative Action加了一层保险。

再有，既然Grutter明确认可了种族多样性是一个compelling state interest而且在大学招生中实施Affirmative Action是一个可以接受的达到这一目的的做法，那么也就暗含了这一做法不违反public policy，所以通过Internal Revenue Code来挑战这一做法的可能也不存在了。

以上的分析都是关于联邦宪法和法律的。Grutter并不能直接影响州宪法和法律，但是由于所谓的Lockstep Doctrine，一般来说如果州宪法条款和联邦宪法条款用辞相同，则州最高法院会按照联邦最高法院的相应解释来解释州宪法。比如如果州宪法也有一条Equal Protection条款，那么既然Grutter认定联邦宪法的这一条款不禁止大学在招生时实施以种族多样性为目标的Affirmative Action，州最高法院一般来说也会认为州宪法的这一条款不禁止这种行为。这样，Grutter也就基本堵上了通过州宪法的Equal Protection条款挑战大学Affirmative Action的道路。（Lockstep Doctrine并不是永远有效的，具体到Equal Protection条款，也有过州最高法院将其禁止范围拓展到超过联邦宪法禁止范围的先例，所以这条道路并没有完全堵死，但是Grutter无疑是其上的一个巨大障碍。）

如果州宪法或法律有着与联邦法律不完全一样的反歧视条款（比如加州的Prop. 209）呢？曾有一种理论认为既然Grutter认定了种族多样性是一个compelling state interest，- 极其重要的几乎不可能反驳的政府目标，那么反过来说也就暗示了政府必须追求这个目标，也就是说如果州立大学不实施Affirmative Action反而是不可接受的。（这里其实有一个逻辑漏洞 - 战时国家安全是一个compelling state interest，为此限制日裔的自由也许是可以找出理由来接受的，但这个难道能推广成为了战时国家安全必须限制日裔的自由，不限制反而是不可接受的吗？）但是Schuette案的结果意味着这种理论不成立，所以现在通过州宪法或法律挑战Affirmative Action仍旧是可行的。

* Grutter可能被推翻吗？

很多华人论坛上的读者都很关心能否在联邦最高法院推翻 Grutter，直接宣布州立大学招生中的以种族多样性为目的的Affirmative Action违反联邦宪法。如果有可能做到这样（或者争取联邦最高法院将那句没有约束力的“二十五年”的期限变成有效约束，并进一步缩短这个期限），并且能让联邦最高法院把这一结论也推广到Title VI和Section1981，那么几乎所有华人关注的大学都将受联邦宪法或法律的制约，而不能在招生中公开实施这种Affirmative Action。

目前哈佛 北卡的诉讼案就是直接在这个目标上努力，同时挑战了Bakke/Grutter标准在联邦宪法和Title VI两方面的持续适用性。Fisher案在第五巡回庭重审后又一次申请联邦最高法院受理，也有挑战Grutter的可能性（但这个挑战不如哈佛 北卡诉讼案直接，更容易被法院规避）。

但这些挑战注定将是漫长的，也是充满不确定因素的。

从Grutter和Fisher的历史可以看出，从一个案子进入法律程序到联邦最高法院做出决定，其间的时间大约要六到七年或者更长。也就是说，目前的哈佛 北卡诉讼案即使能得到联邦最高法院受理，按正常速度也要到2020或2021年左右才会有结果。在这么长的时间里，联邦最高法院的组成和各大法官的态度都会发生难以预料的改变，比如在Grutter正式判决之前，很多人都没有料到在90年代初一直站在反对Affirmative Action一边的O'Connor大法官竟然会主笔写出对州立大学如此有利的判决书。

另外，对Grutter的直接挑战还有一个额外的困难，就是联邦最高法院一般不愿意直接推翻已经存在了一段时间的有绝对多数的清楚的先例。就算我们假设有一个合适的诉讼案摆到了联邦最高法院面前而且那时有至少五个大法官并不赞同Bakke/Grutter标准，结果也不一定是如我们希望的那样，因为大法官们至少还有以下选择：

一、认定被告的行为即使按Bakke/Grutter标准也无法通过审查。考虑到这个标准的灵活性和模糊性，一个大学的行为很难说到底是否符合这一标准，所以联邦最高法院完全可以就事论事，而不触及标准本身。在极端情况下，被告也可以舍卒保帅，主动承认自己的行为不符合Bakke/Grutter标准，而避免法院动摇标准本身。

二、细微修改Bakke/Grutter标准，要求大学将种族的权重继续降低。

三、裁定对种族的直接使用不是足够narrow tailored的行为，但是仍旧保留种族多样性作为一个compelling state interest，然后提出一些其它的促进种族多样性的可行方法（或索性暂时避免表态，指示下级法院研究一个可行方法）。

四、就某一条法律推翻Bakke/Grutter标准，但避免对其它法律表态。

Fisher案至今的发展就是一个很好的例子。在此案得到联邦最高法院受理时，很多人认为法院将会对Grutter案是否持续有效作出结论，结果法院连上面的第一个选择都没有用到，而是宣布下级法院并没有正确使用Bakke/Grutter标准审查大学的招生政策，很轻巧地就避免了表态。

当然，联邦最高法院历史上也有过多次完全否定先例的事，比如Lawrence v. Tex.一案不仅推翻了Bowers v. Hardwick，还在判辞中直接批判Bowers的逻辑即使在当年也是错误的。所以，Grutter案是有被推翻的可能性的，但是大家对其中的困难要有充分的预料。

* 在Grutter框架下挑战大学招生中的 Affirmative Action

那么，是不是在目前的法律框架下，大学招生中的Affirmative Action已经无法撼动，只有集中力量在联邦最高法院挑战Grutter这一先例才是出路呢？

并不是这样。即使不能推翻或修改Grutter，也有别的方法可以挑战大学招生中的Affirmative Action。

一、可以在Bakke/Grutter框架下挑战个别大学的招生政策，即指出这些政策即使在现有法律框架下也已超过了法律容许的程度，而构成了实实在在的种族歧视。目前的教育部诉讼实际就是在这样做，Fisher案也基本演变成了这样。这样的挑战足够多之后，对大学招生中的Affirmative Action的限制就会逐渐明确逐渐加强，直至达到与不能直接使用种族几乎没有实际差别时，再正式推翻Bakke/Grutter框架也就水到渠成了。当年非裔挑战Plessy v. Ferguson时使用的就是这样的策略，一步一个脚印，积小胜为大胜，从挑战一个法学院的种族隔离开始，直至在Brown v. Bd. of Education案中全面推翻教育系统的种族隔离。但这一策略需要长期的投入，大量的成本，很难短期见效。（另外，现在回头来看，我们当然可以说非裔的挑战计划是完善的成功的，但在当时，这些挑战者自己也并没有一定的把握，其最终的成功也是诸多因素共同作用的结果，在范围和速度上甚至超出了挑战者自己的预期。当时非裔实际上同时进行了多条挑战，而只有这一条路线现在还被人称道，不是因为它天生是最优的，而是因为它成功了。我们不是一定照搬这一经验就可以的。）

二、可以推动修改联邦法律——争取足够国会议员的支持，修改Title VI或Section 1981，明确将大学招生中的Affirmative Action列入禁止之列。从现在的政治形势来看，这个其实比在联邦最高法院推翻 Grutter更难，因为如果没有国会两院的绝对多数，很难支持任何重要的立法活动。反过来说，Affirmative Action的支持者可能会推动把Affirmative Action写进这些法律作为明确承认的例外（如此则即使联邦最高法院推翻 Grutter，也无法波及私立大学），或者会争取在这些法律中明确宣布它们才是大学招生方面的唯一有效法律，州宪法及以下法律都不再适用（这个几乎没有可能做到，但不排除Affirmative Action的支持者就此努力），我们需要保持足够的警惕。

三、可以争取联邦执法机构的帮助，例如争取教育部认定大学招生中的Affirmative Action违反了Title VI。就现在的教育部而言，其立场是支持Affirmative Action的，但如果联邦政府的组成发生变化，教育部的立场完全可能改变。但是，在Grutter明确宣布Affirmative Action属于Title VI的例外后，教育部不可能自主提出相反结论。有可行性的是争取教育部（在改变立场后）从实施细则中去掉目前存在的明确支持以种族多样性为目的的Affirmative Action的条款，或将该条款改为“大学可以进行不被联邦宪法第十四修正案所禁止的以种族多样性为目的的Affirmative Action”之类的用辞。这样虽然不能推翻 Grutter的结论，但至少可以让Affirmative Action少掉一层保险。

四、可以推动修改州宪法。自从Grutter以来，又有三个州成功修改了宪法，专门禁止了州立大学在招生中实施Affirmative Action，所以这一做法是可行的。另外，Schuette案的判决支持了这种做法。但这类修改一般不能制约私立大学。

五、可以推动制定或修改州法律或地方法律，明确禁止大学（理论上可以包括私立）在招生中实施Affirmative Action。这个的难度根据各州和各地方的政治形势而变，但是一般来说比修改联邦法律要容易。新罕布什尔州就在2011年通过了这样的法律（但只限制州立大学）。这里的问题是这种动作可能会带来Affirmative Action支持者在法院的挑战，声称这类法律或修改是有意针对某些少数种族的，因此被联邦宪法或州宪法禁止。Schuette一案之后，这种逻辑在联邦法院被认可的希望不是很大，但州法院的态度就不好说了。另外，需要防备的是州或地方执法机构站在Affirmative Action支持者的一边，拒绝应对他们的挑战，听任法院宣布这类法律无效。

六、可以在州法院发起诉讼，重新解释州宪法或法律以禁止Affirmative Action。州宪法即使与联邦宪法用辞完全相同，也可以比联邦宪法禁止更多的歧视行为。如果能争取州最高法院的支持，判定州宪法不认可Bakke/Grutter所建立的例外，则与修改州宪法效力相同。如果州法院能重新解释州的反歧视法律，也与修改这一法律效力相同。

七、可以争取州执法机构的支持，例如像佛罗里达州一样通过州长令禁止Affirmative Action。

八、可以直接争取大学招生部门改变政策。我们经常把现在大学招生中的Affirmative Action与当年大学招生中对犹太裔的歧视相提并论，但犹太裔是怎么摆脱这种歧视的呢？不是靠法律或行政诉讼，而是靠增强自身的社会地位，从而直接或间接影响大学招生部门，终于使得大学普遍改变招生政策。这样的胜利显得不那么辉煌，但成果却更加实在。

当然，Affirmative Action的支持者们也可以在州、地方和大学级别上努力，加州的SCA5就是一个例子。事实上，他们已经控制了大部分的大学招生机构，在不少州也有很强的支持。但是他们面对的一个最大的困难就是：以种族多样性为目的的Affirmative Action归根到底只是一个例外，他们最多只能给这个例外加上一条又一条的支柱，却不能迫使任何人必须去实施这个例外。这一点就足够帮助Affirmative Action的反对者拉平实力的差距了。

* 总结

说了这么多，希望能够让大家对目前大学招生中的Affirmative Action的法律框架增加一些了解，也给大家提供一些挑战Affirmative Action的可能思路。笔者不希望的是大家了解了这个框架之后反而认为它已经强大到无法挑战，而变得心灰意冷。三十年前，有人能想到同性婚姻的支持者会有今天吗？十九世纪九十年代，在联邦最高法院已连续数案认可国会剥夺中国移民权利的情况下，有人能想到这些似乎毫无还手之力的底层移民竟会扳回两局，取得Wong Wing和Wong Kim Ark两案的胜利吗？只要有强大的组织和不懈的努力，挑战总是可以取得（至少部分的）成果的。

最后希望大家认识到的一个问题是：执法机构并不是永远严格执法的，一旦选择性执法成为习惯，再要通过法院来加以约束其实非常困难，很多情况下个人是没有权利要求法院督促执法机构做出改变的。要扭转一个已经积重难返的局面，需要的绝不仅仅是一两个法律判决书。从Brown v. Bd. of Education案的判决，到Brown案原告所在学区被法院认定彻底消除了种族隔离，总共的时间不是一年两年，而是四十四年。所以，就算有一天Affirmative Action在法律上被禁止了，这也不应该是Affirmative Action反对者努力的终点，而是新的起点。（作者：DCCD 转自微信公众号：美国华人之声）

（全文完）